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加班需安排補(bǔ)休或計(jì)發(fā)加班費(fèi)

加班不是勞動者的法定義務(wù)，更不是無償?shù)?，用人單位安排勞動者加班時，需安排補(bǔ)休或者依法支付加班費(fèi)。

《勞動合同法》第三十一條規(guī)定，“用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)”。

《勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬?！?

對于加班費(fèi)，《工資支付暫行規(guī)定》也作了相同的規(guī)定

其一，安排休息日加班的，用人單位可以安排補(bǔ)休，也可以計(jì)發(fā)加班費(fèi)，即“二選一”，至于是選擇安排補(bǔ)休還是選擇支付加班費(fèi)，用人單位可以自主決定，也可以與勞動者協(xié)商后確定，法律沒有強(qiáng)制規(guī)定。

需要說明的是，休息日并非一定是周六、周日，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第七條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統(tǒng)一的工作時間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規(guī)定的統(tǒng)一工作時間的事業(yè)單位，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活安排周休息日”。

其二，安排工作日加點(diǎn)和法定休假日加班的，則不得安排補(bǔ)休，只能計(jì)發(fā)加班費(fèi)。前者是指正常工作日每日8小時以外的工作時間，后者是指國家規(guī)定全體公民放假的節(jié)日。

《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》第二條規(guī)定：“全體公民放假的節(jié)日：

（一）新年，放假1天（1月1日）；

（二）春節(jié)，放假3天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）；

（三）清明節(jié)，放假1天（農(nóng)歷清明當(dāng)日）；

（四）勞動節(jié)，放假1天（5月1日）；

（五）端午節(jié)，放假1天（農(nóng)歷端午當(dāng)日）；

（六）中秋節(jié)，放假1天（農(nóng)歷中秋當(dāng)日）；

（七）國慶節(jié)，放假3天（10月1日、2日、3日）。”

其三，安排法定休假日加班的，用人單位所支付的3倍加班費(fèi)，不包含法定休假日本身的工資，《勞動法》第五十一條規(guī)定，“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！笨梢?，3倍加班費(fèi)和法定休假日工資并不沖突，二者兼得，用人單位應(yīng)依法支付。

加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)

根據(jù)《勞動法》第四十四條之規(guī)定，加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)當(dāng)是“勞動者正常工作時間工資”。筆者認(rèn)為，應(yīng)作如下理解和把握：

其一，有約定的按約定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。法律準(zhǔn)許用人單位與勞動者就加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)進(jìn)行約定，充分體現(xiàn)意思自治原則，但是，雙方所約定的計(jì)算基數(shù)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)一般采用書面形式，可以在勞動合同中約定，也可以采用如定薪單、規(guī)章制度等文件中約定。需要注意的是，如果用人單位將勞動者的工資項(xiàng)目拆分為基本工資、崗位工資、職務(wù)工資等，則應(yīng)以各項(xiàng)工資的總和作為基數(shù)計(jì)發(fā)加班費(fèi)，不能以某一項(xiàng)或若干項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。

其二，沒有約定或約定不明確的，一般以實(shí)際工資作為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。實(shí)際工資是指用人單位直接支付給勞動者的基本工資、崗位工資、獎金等，原則上不包括超過一個工資支付周期的獎金、高溫津貼等各類津貼、房補(bǔ)餐補(bǔ)等各類補(bǔ)貼，等等。

其三，福利工資算不算“正常工作時間工資”？根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》的規(guī)定，獎金、津貼、補(bǔ)貼等福利工資都屬于工資的范圍，但沒有規(guī)定福利工資屬于“正常工作時間工資”。

在實(shí)踐中，有些單位把福利工資作為計(jì)算加班費(fèi)的工資基數(shù)，有些單位則反之。

對此，我國各地區(qū)的要求也不盡相同，比如，廣東省高院、省勞動仲裁委《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十八條規(guī)定：“勞動者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外?！?

加班費(fèi)追訴的時效

在現(xiàn)實(shí)社會中，有一部分用人單位安排勞動者加班，但不支付或者不足額支付加班費(fèi)，這就侵害了勞動者的合法權(quán)益。

當(dāng)用人單位未支付或未足額支付加班費(fèi)時，勞動者可以依法進(jìn)行維權(quán)，要求用人單位補(bǔ)發(fā)。但是，在各地勞動仲裁和司法實(shí)踐中，勞動者追訴加班費(fèi)的時效期一般為兩年，超過兩年的，法律不再保護(hù)，一般難以獲得支持。

《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條第一款規(guī)定，“違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動保障行政部門不再查處”。

《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款規(guī)定，“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”。

其一，法律法規(guī)并沒有規(guī)定追訴加班費(fèi)只能追兩年，超過兩年也是可以追訴的，但是，用人單位對兩年內(nèi)的勞動者考勤和工資支付情況負(fù)有嚴(yán)格的證明責(zé)任，若舉證不能，則需承擔(dān)不利后果。

對于超過兩年的加班費(fèi)追訴，用人單位則不再負(fù)有嚴(yán)格的證明責(zé)任。也就是說，超過兩年的考勤記錄和工資支付記錄，用人單位可以銷毀，不再保存。勞動者若要追訴超過兩年的加班費(fèi)，則對加班事實(shí)負(fù)有舉證義務(wù)，若舉證不能，則一般不予支持。

其二，勞動仲裁時效為一年，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算?！?

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